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군형법 제92조의6 합헌결정의 의미와 과제(지영준 변호사)
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조회: 2,038 작성일: 16-12-19 | ||||||||
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글제목:군형법 제92조의6 합헌결정의 의미와 과제
법무법인 저스티스 대표변호사 지영준
1. 들어가며
가. 「군형법」제92조의6 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조, 구 군형법 제92조의5(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것)에 대한 위헌심사
「군형법」제92조의6 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 군형법에서는 제92조의2에 폭행이나 협박으로 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(이하 ‘군인’이라고만 한다)을 추행한 사람을 처벌하는 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘군인’의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사람을 처벌하는 ‘준강제추행죄’를 별도로 신설하고, 제92조의8에 이들 범죄를 친고죄로 규정하는 한편, 종전에 제92조에 규정되어 있던 ‘추행죄’를 제92조의5(심판대상조항)로 이동하여 “계간(鷄姦)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 법정형을 높이고 친고죄의 대상에서는 제외하였다. 그 후 2013년 법률 제11734호로 개정된 군형법은 기존의 친고죄 규정을 삭제하는 한편, 기존의 추행죄를 제92조의5(심판대상조항)에서 제92조의6으로 이동하면서 “제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여, 추행행위의 객체를 ‘군인’으로 명시적으로 한정하고, 통상 남성 사이의 성교행위를 지칭하는 용어인 ‘계간’을 ‘항문성교’로 바꾸어 규정하였다. 이 헌법재판소의 심판대상이 된 것은 헌재 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 결정과 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 결정에 이어 이 번이 3번째다. 이렇게 「군형법」제92조의6이 3번에 걸쳐 헌법재판소의 심판대상이 된 것은 「군형법」의 체계와 군사법기관의 실무상 운용이 한 몫을 하고 있었다.
나. 군형법의 체계
1962년 법률 제1003호로 제정된 「군형법」 제92조는 ‘계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다.’고 규정하였다. 이‘군형법상 추행죄’는 비록 ‘1년 이하’이기는 하지만 형벌로‘징역형’만을 규정하고 있다. 반면, 형법 등 강제추행죄(제299조 등)는 형벌로서 ‘징역형’과 ‘벌금형’을 선택형으로 규정하고 있고, 또 형법이 2012.12.18. 법률 제11574호로 일부개정되기 전까지 친고죄 제306조 (고소) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. (2012.12.18. 법률 제11574호로 일부 개정되면서 삭제)
로 규정되어 있었음에 반해, 군형법상 추행죄는 비친고죄이다.
다. 군사법기관의 실무상 운용
그리하여 軍검사는 추행 상대방의 고소가 없거나 취소될 경우에 대비하여 추행행위자에 대하여 「군형법」 제92조의6을 적용하여 기소하는 경향이 있어 왔다. 헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 중 반대의견
이후에는 아예 군검찰이 형법상 강제추행과 군형법상 추행을‘상상적 경합’으로 의율하곤 하였다(그 이유는 전자는 개인적 법익이고, 후자는 사회적 법익이라는 것이다). 이 경우 군사법원은 ‘불고불리원칙’에 따라 군형법상 추행죄로 의율하고 ‘징역형(또는 집행유예)’을 선고할 수밖에 없었던 것이다. 또한, 군사법기관은 「군형법」 제92조의6에서 말하는 ‘추행’의 의미를 형법 제298조의 강제추행죄 등에서 말하는 ‘추행’과 같은 의미로 이해하여 왔다. 이 점에 대해 원심인 고등군사법원의 오인을 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결도 지적하고 있다.
이렇듯, 법정형이 ‘징역형’만 규정된 군형법상 추행죄는 군사법기관의 법률 적용에 있어서 막강한 위력을 발휘하고 있었다. 군인과 같은 공무원에게 ‘벌금형’이 선고되느냐 ‘징역형(징역형의 집행유예)’이 선고되느냐는 신분상실 여부가 결정되는 기로에 서게 된다. 나아가, 병역의무 이행을 위해 군에 입대한 꿈 많은 젊은이들이 군형법상 추행으로 의율되어 재판을 받게 되는 경우 공무원으로 나아가는 진로를 포기해야만 하는 불이익이 따른다.
2. 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정의 의의
가. 위헌소원 심판청구의 배경
헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정의 계기가 된 당해 사건(부산지법 2012노1042)은 ‘피고인이 군 복무 중 후임병을 폭행․협박으로 추행하였다는 혐의’로 수사를 받던 것이다. ‘피고인은 수사를 받던 중 피해자와 합의를 하였고, 피해자는 고소를 취하하였던 사안’인데, 軍검사는 피고인을 (강제추행이 아닌) 군형법상 추행으로 기소하였던 것’이다. 이에 대해 당해 형사사건의 담당 변호사는 폭행․협박으로 사람을 강제 추행한 사안이 (더 무거운) ‘강제추행(구 군형법 제92조의2)’으로 의율되는 경우 공소권없음(구 군형법 제92조의8, 친고죄)이 될 사안인데, ‘군형법상 추행’으로 의율하는 것은 강제추행죄와 비교하여 너무 부당하다는 판단 하에 당해사건이 계류 중인 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였다가, 기각되자 이 사건 헌법소원을 제기한 것이다.
나. 동상이몽인 변호인단
그런데, 이 사건 헌법소원이 진행 중 생각지도 않게 다수의 변호사들이 참여하는 변호인단이 구성되게 된 것이다. 당해 형사사건 담당 변호인을 도와 위헌소원을 변론하고자 참가한 변호사들은 동성애 옹호론자들이었다. 이들의 주장요지는 군형법상 추행죄가‘동성간의 합의에 의한 성행위’를 처벌하는 것은 위헌이라는 강력한 주장을 추가하기 위한 것이다.
즉, 형사사건 담당 변호인은 군형법상 추행은 (계간 기타 이에 준하는 동성애를 처벌하기 위한 것이므로) 강체추행을 포함하여 처벌하는 것은 위헌’이라는 주장임에 반해, 동성애 옹호론자들의 변호인단은 (강제력을 수반한 추행만을 처벌하는 것은 별론) ‘합의에 의한 동성애 등 추행’을 처벌하는 것은 위헌이라는 것이다. 두 진영의 변호인단이 힘을 합쳤지만, 동상이몽이었다. 두 진영이 공동전선을 펼치지 않았더라고 하면, 형사사건 담당 변호인은 이 사건 헌법소원의 청구취지를 “강제추행을 포함한다고 해석하는 한 군형법상 추행은 위헌이다”라는 한정위헌의 취지로 변경하였을 것이다.
다. 헌재 결정의 내용
1) 군형법상 추행죄의 ‘적용범위’제시
헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정은 ‘심판대상조항(구 군형법 제92조의5)은 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 대한 구성요건요소를 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 그 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익인 점에 비추어, 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 관한 별도의 제한은 없는 것으로 해석되고, 불명확성도 없다고 판시하였다. 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 7쪽
다만, 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 「군형법」은 제92조의2에 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘준강제추행죄’를 별도로 규정하고 있으므로, 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행은 더 이상 심판대상조항의 적용범위에 포함되지 않는다는 것도 합헌 결정의 중요한 이유 중 하나로 제시했다. 청구인은 당해 사건에서 폭행·협박에 의하여 추행을 하였음에도 심판대상조항(구 군형법 제92조의5)을 적용하여 기소할 수 있었던 것은 심판대상조항의 불명확성을 반증하는 것이라고 주장하나, 폭행·협박에 의하여 추행을 한 경우 그것이 강제추행에 해당하는지, 그에 이르지 않는 위력에 의한 추행에 해당하는지는 사실인정의 문제이므로, 폭행·협박에 의한 추행행위를 구 군형법 제92조의2에서 규정한 강제추행죄로 인정하여 불기소하지 않고 심판대상조항에서 규정한 추행죄로 인정하여 기소하였다고 하더라도, 그 때문에 심판대상조항의 구성요건이 불명확하다고 할 수는 없다(헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 7쪽~8쪽).
2) 동성 군인사이의 성적행위에 적용
위 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정에서 법정의견은 ‘그 밖의 추행’이란 결국 (폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행을 제외하고) 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하면서 ‘계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위’라며, ‘동성 군인 사이의 성적 행위’가 「군형법」 제92조의6의 의율대상임을 분명히 하였다.
라. 군형법 개정과 헌재결정의 의의
1) 군형법상 추행관련 규정
군형법은 1962년 법률 제1003호로 제정되면서, 제92조(추행)에서 ‘계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다’고 규정하였다. 이후, 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 군형법에서는 제92조의2에‘강제추행죄’를, 제92조의3에‘준강제추행죄’를 별도로 신설하고, 제92조의8에 이들 범죄를 친고죄로 규정하였다. 한편, 위 헌재사건(2012헌바258)이 헌법재판소에서 심리 중인 2013년 법률 제11734호로 개정된 군형법은 기존의 친고죄 규정을 삭제하고, 기존의 군형법상 추행죄를 제92조의5(심판대상조항)에서 제92조의6으로 이동하면서 “제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 개정하여, 추행행위의 객체를 ‘군인’으로 명시적으로 한정하고, 통상 남성 사이의 성교행위를 지칭하는 용어인 ‘계간’을 ‘항문성교’로 바꾸어 규정하였다.
이와 같은 군형법 개정이후에는 강제력이 수반되거나 합의에 의하지 않은 (동성애) 추행은 ‘강제추행죄’로 의율되는 경우가 많아지고, 「군형법」제92조의6에 의하여 처벌되는 추행의 유형 등은 개정 전의 유형보다 축소되었다고 볼 수 도 있다. 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 10쪽
2) 추행과 음란한 행위
(1) 군형법 제92조의6의 적용례
위 헌재(2012헌바258)결정의 소수견해는 ‘추행’과 ‘음란한 행위’를 준별하여 ‘추행’은 강제력에 의하여 개인의 성적 자유를 침해하는 행위이고, ‘음란한 행위’는 강제성을 수반하지 않으면서 ‘선량한 풍속’이라는 사회적 법익을 침해하는 행위라고 하고 있다. 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 12~13쪽
이와 같이 군형법 제92조의6(추행죄)가 ① 개인의 성적자유를 침해하는 추행과 ② (동성 간의) 음란한 행위를 포함한 것으로 준별된다고 한다면, 군사법 실무의 운용례를 보면, 강제력에 의한 추행이 대부분을 차지했다.
(2) 위계 또는 위력에 의한 추행
그런데, 이제 2009년 이후 군형법에서 강제추행죄, 준강제추행죄를 별도로 신설하여 규정하고, 친고죄를 삭제하였으므로, 군사법기관은 종전에 군형법 제92조의2로 처벌하던 많은 사례를 군형법 제92조의2(강제추행), 제92조의3(준강제추행)로 의율하게 될 것이다. 다만, ‘위계 또는 위력에 의한 추행행위’에 관하여는 군형법상 별도의 규정이 없으므로 성폭력처벌법 제10조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 ( 약칭: 성폭력처벌법 )
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 와 상상적경합으로 의율될 것이며, 선택형으로 ‘벌금형’이 규정된 성폭력처벌법 제10조는 무력화될 것으로 보인다.
(3) 합의에 의한 동성 간의 성행위
개인의 성적자유를 침해하는 추행(강제추행 등)에 비하여, ‘합의에 의한 동성애 성행위’또는 ‘(동성 간의) 음란한 행위’는 처벌된 례가 많지 않았으나, 위 헌재결정의 의의는 바로 여기에 있다고 해도 과언이 아니다. 더욱이 위 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정에서 법정의견은 「군형법」 제92조의6의 의율대상은 (강제추행, 준강제추행을 제외한)‘계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위’라는 것을 분명히 하였다는 점에서 그 의의가 더 커 보일 수도 있겠다.
3.「군형법」제92조의6의 과제
가. 문제의 제기
그러나, 위와 같은 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정의 의의에도 불구하고, 눈을 돌려보면, 「군형법」제92조의6는 앞으로 더 큰 과제가 남아 있다고 볼 수도 있다. 「군형법」제92조의6의 위헌성 여부는 여전히 문제될 수 있는 것이다. 지금까지‘군형법상 추행죄’(구「군형법」제92조, 구 군형법 제92조의5, 현행 군형법 제92조의6)가 3번씩이나 헌법재판소의 심판대상이 되었다는 점만 보아도 이를 짐작할 수 있는 것이다. 또한, 소수견해는 언제든지 다수견해가 될 수 있다는 것이 민주주의의 대전제임을 간과해서는 안 되며, 우리는 이 교훈을 형법 제241조 제241조 (간통) ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.[2016.1.6. 법률 제13719호에 의하여 2015.2.26. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조를 삭제함.]의 간통죄에 대한 헌법재판소의 결정 헌법재판소 2015. 2. 26. 자 2009헌바17 결정 ; 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다.
또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 에서도 배울 수 있는 것이다. 헌법재판소는 1990. 9. 10. 89헌마82 결정에서 형법 제241조(심판대상조항)가 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였는데, 반대의견으로 재판관 한병채, 이시윤의 헌법불합치 의견과 재판관 김양균의 위헌의견이 있었고, 1993. 3. 11. 90헌가70 결정 에서는 위 89헌마82 결정이 그대로 유지되었다.
그 뒤 2001. 10. 25. 2000헌바60 결정 에서는 재판관 권성의 위헌의견이 있었으나, 법정의견은 위 89헌마82 결정의 판시를 그대로 유지하면서 간통죄 폐지 여부에 대하여 입법자가 진지하게 접근할 필요가 있다는 점을 지적하였다. 이어 2008. 10. 30. 2007헌가17등 결정에서는 재판관 김종대, 이동흡, 목영준, 송두환이 위헌의견, 재판관 김희옥이 헌법불합치의견으로 헌법에 위반된다는 의견이 다수였으나, 위헌정족수 6인에는 이르지 못하였다. 그리고, 헌법재판소 2015. 2. 26. 자 2009헌바17 결정에서 7인의 위헌의견으로 법정의견이 되었다.
그러므로, 앞으로 주어진 첫 번째 과제는 「군형법」제92조의6이 헌법재판소의 심판대상이 되지 않게 하는 것이 될 것이다. 이를 위해서는 먼저, 헌재결정의 법정의견의 취지를 잘 살려야 하고, 다음, 소수견해에 귀를 기울여 소수견해가 지적한 문제점을 해소하는 길을 찾아야 할 것이다. 한편, 필자는 앞서 「군형법」제92조의6이 잦은 헌법재판소의 심판대상이 되는 것은 「군형법」의 체계와 군사법기관의 실무상 운용이 한 몫을 하고 있다고 지적한 바 있다. 그러므로 필자는 이러한 관점에서 앞으로의 과제를 같이 고민해 보고자 한다.
나. 「군형법」상 추행관련 범죄의 체계
1) 형법 등 추행죄와의 관계
2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 이후 현행 「군형법」은 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간, 준강제추행), 제92조의6(추행)를 두고 있다. 우선 이들 규정이「형법」제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 「성폭력처벌법」제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 ( 약칭: 성폭력처벌법 ) 약칭
제10조 ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 의 관계는 어떻게 정립되어야 할 것인가.
특히, 형법 강제추행(제298조), 준강제추행(제299조)와 군형법 강제추행죄(제92조의2), 준강제추행죄(제92조의3)의 관계는 어떻게 설명할 수 있을지 의문이 든다. 필자는 위 양자를 비교해 보면서, ‘폭처법상 폭행죄 조항은 형법 제261조와 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외하고 있는 폭처법상 폭행죄 조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이라고 판시한 헌법재판소 2015. 9. 24. 자 2015헌가17 결정 헌법재판소 2015. 9. 24. 자 2015헌가17 결정
【주 문】
1. 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 사람”에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다.
2. 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이 생각났다.
위 헌재 2015헌가17결정 일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 특별법의 구성요건이 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻한다. 폭처법에서 말하는 가중처벌도 단순히 법정형만의 가중을 뜻하는 것이 아니라, 일반법 조항의 구성요건 이외에 특별한 구성요건 표지를 추가한 가중처벌의 근거를 마련하는 것을 포함한다고 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항이 형법 제261조보다 법정형을 가중하기 위해서는 범행방법, 신분 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등 참조). 의 관점에서 보면, 군형법 강제추행(제92조의2)은 형법상 강제추행(298조)과의 관계에서, 주체(군형법 피적용자)와 객체(군형법 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여)를 가중적 요소로 하고 있다고 설명될 수 있을 것이다.
그렇다면, 양자의 보호법익은 어떠한가. 형법 등 강제추행죄는 ‘개인적 법익의 보호’이고, 군형법상 강제추행죄는 ‘사회적 법익의 보호’인가. 이 부분에 대해서는 앞으로 더 고민해 보야 할 과제로 보이지만, 아래에서 살펴볼 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결이 참고가 될 것이다.
2)「군형법」상 강제추행과 추행죄의 관계
앞서 여러 번 살펴 본 바와 같이 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정에서 법정의견은 “2009년 법률 제9820호로 개정된 구 「군형법」은 제92조의2에 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘준강제추행죄’를 별도로 규정하고 있으므로, 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행은 더 이상 심판대상조항(현행 군형법 제92조의6)의 적용범위에 포함되지 않는다”고 판시하면서, 군형법상 강제추행죄와 추행죄의 관계에 대해 분명한 자리매김을 하였다. 그리고, 군형법상 추행죄(92조의6)는 그 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익임을 분명히 하고 있다. 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 7쪽
3) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결의 관점
그런데, 필자는 여기에서 매우 흥미로운 사실을 하나 발견했는데, 위 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258결정의 법정의견 심판대상조항에서 말하는 “그 밖의 추행”이란 결국 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행을 제외하고, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하면서 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위로서, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하며, 구체적 사건에서 동성 군인 사이의 성적 행위가 심판대상조항에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제라 할 것이다.
이 “그 밖의 ‘추행’이란 ‘계간에 이르지 아니한’ 동성 군인 사이의 성적 만족 행위”라며, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결과 같은 결론에 이르고 있음에도 그 이유 설시에서 ‘소수의견과 달리’위 대법원 판결(2008도2222)을 한 번도 언급하고 있지 않다는 점이다. 이 점에 대해 필자는 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결의 이유 중 아래와 같은 판시 때문이 아닐 런지 추측해 본다.
위 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결의 요지는 “(개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행'의 개념과 달리, 군형법 제92조(현행 제92조의6)에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다.”는 것이다.
헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258결정의 법정의견은 위 대법원의 판결(2008도2222판결)의 요지와 거의 같으면서, 한 가지 다른 점이 대법원은 ‘군형법에서 말하는 추행’은 ‘형법 등에서 말하는 추행의 개념과 달리’라고 적시한 부분이다.
4) 해석상 과제
위 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결은 판결요지에서 “군형법상‘추행’의 개념은 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 개념과 다르다”고 분명하게 하였는데, 이후 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 「군형법」은 제92조의2에 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘준강제추행죄’를 별도로 규정하였다. 그렇다면, 개정된 「군형법」제92조의2의 강제추행죄, 제92조의3의 준강제추행죄에서의 ‘추행’과 제92조의6의 추행죄의 ‘추행’은 다른 개념이라고 말하기는 어렵지 않겠는가. 그렇다면, 대법원의 논리의 일관성을 관철하고자 한다면, 「군형법」상 강체추행죄(제92조의2), 준강제추행죄(제92조의3)에서의 ‘추행’과 「형법」 등 강제추행(제298조, 제299), 「성폭력방지법」 제10조의 위계․위력에 의한 추행에서의 ‘추행’은 다른 개념이 되고, 보호법익도 개인적 법익과 사회적 법익으로 다르다는 결론에 이를 것이다.
이러한 결론에 이르면, 군 사법기관의 실무상 운용은 다시‘폭행․협박으로 군인을 추행한 사안’에서 형법상 강제추행죄, 준강제추행죄와 군형법상 강제추행죄를 ‘상상적 경합’으로 의율할 수밖에 없을 것이다. 특히, 군에서 가장 빈번하게 일어날 수 있는 위계 또는 위력을 사용한 추행행위에 관하여는 「성폭력방지법」 제10조와 「군형법」상 추행(제92조의6)을 ‘상상적 경합’으로 의율하였을 경우, 군형법 제92조의6은 다시 헌법재판소의 심판의 대상이 될 수밖에 없을 것이다.
다. 군형법 제92조의6‘그 밖의 추행’의 개념, 과연 명확한가.
1) 동성 군인사이의 성적행위에 제한되는 근거
(1) 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정
위 헌재 결정에서 법정의견은‘심판대상조항(구 군형법 제92조의5)은 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 대한 구성요건요소를 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 그 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익인 점에 비추어, 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 관한 별도의 제한은 없는 것으로 해석되고, ‘불명확성도 없다’고 판시하였다. 그리고 이 조항(구 군형법 제92조의5)에서 ‘그 밖의 추행’은 ‘계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 행위’가 해당된다고 결론짓고 있다. 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 7쪽
(2) 예시적 입법형식과 문언(계간, 항문성교)해석의 한계
군형법
[법률 제9820호, 2009.11.2, 일부개정]
군형법
[법률 제11734호, 2013.4.5, 일부개정]
제92조의5 (추행) 계간(鷄姦)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
제92조의6(추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은.......(후략).
이와 같은 헌재결정의 법정의견은 현행 「군형법」제92조의6(구 군형법 제92조의5)에도 그대로 적용된다고 할 것이다. 그런데, 2013년 개정된 군형법은 제92조의6을 다음과 같이 개정되었다.
「군형법」제92조의6은 추행의 대상을 ‘(군형법) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람’이라고 하고 있을 뿐, ‘동성 군인사이’라는 제한은 나오지 않는다. 이 조항의 규율대상이 ‘동성 사이의 행위’라는 것은 결국 ‘예시적 입법형식’의 해석에 의한 결과이다.
2) 여성 군인 사이의 동성애
그리하여 헌재(2012헌바258)는 심판대상조항이 예시적 입법형식을 취하고 있으나 대표적 구성요건인 ‘계간(항문성교)’이 판단지침이 되는 이상, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다는 것이다. 그리고, 계간의 사전적 의미는 ‘남성 사이의 항문성교’를 뜻한다고 하고 있다. 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 5, 6쪽
그렇다면, ‘동성 군인 사이의 성적 행위’중 ‘여성간의 동성애’는 처벌대상이 되는가.
헌재의 법정의견이 예시적 입법형식에서‘계간(항문성교)’이 판단지침이 되어 ‘동성군인 사이의 행위’라는 제한이 나온다고 한다면, ‘계간(항문성교)’를 아무리 넓게 해석하여도 ‘여성 사이의 동성애’로 까지 확대해석하는 것은 문언의 한계를 넘는 것으로 사료된다.
이와 관점을 달리하여 남녀평등 사상을 철저하게 관철하여야 한다는 입장에서는, ‘동성군인 사이’란 여성 군인 사이의 행위도 포함되어야 한다고 해석할 것이다.
3) 이성 군인 사이의 추행
그런데, 필자를 포함하여 군사법기관은 적어도 위 대법원(2008도2222판결이 지적하고 있는 바와 같이 「군형법」 제92조의6에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 오인하고 있었다. 대법원(2008도2222판결)은 원심인 고등군사법원(2008. 2. 19. 선고 2007노249 판결)의 판단은 군형법 제92조 에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 오인하는 바람에 그 이유 설시에 다소 부적절한 점을 지적하면서, 피고인의 행위는 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위’라고 보기 어려워 군형법 제92조 의 추행에 해당하지 않는다고 판단된다고 설시하고 있다.
나아가, 헌재(2012헌바258)결정의 법정의견이 설시하고 있는 바와 같이, “2009년 법률 제9820호로 개정된 구 군형법은 제92조의2에 강제추행죄를, 제92조의3에 준강제추행죄를 별도로 규정하고 있으므로, ‘그 밖의 추행’이란 결국 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행을 제외하고 적용된다’는 입장에 서게 되면, 동성 군인 사이뿐만 아니라, 이성 군인 사이에도 적용될 수 있다는 해석도 가능하게 되는 것이다.
그러하기에 필자를 포함한 군사법기관은 헌재(2012헌바258)결정의 소수견해가 밝히고 있는 바와 같이 “심판대상조항은 행위의 객체에 대하여 아무런 규정을 두지 않고 있다. 그리하여 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’이 과연 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성(異性)간의 추행행위도 그 대상으로 하는지 여부가 애매모호하다.”는 결론에 이르게 된다.
라. 군형법 제92조의6 적용범위의 축소
1) 강제력에 의한 추행행위와 선량한 풍속위반의 구별
앞서 헌재(2012헌바258)결정의 소수견해는 ‘추행’과 ‘음란한 행위’를 준별하여 ‘추행’은 강제력에 의하여 개인의 성적 자유를 침해하는 행위이고, ‘음란한 행위’는 강제성을 수반하지 않으면서 ‘선량한 풍속’이라는 사회적 법익을 침해하는 행위라고 준별하고 있음을 보았다. 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 13쪽
2) 강제력을 수반하는 추행행위의 배제
그런데, 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 「군형법」은 제92조의2에 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘준강제추행죄’를 별도로 규정하고 있고, 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정에서 법정의견은 “폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행은 더 이상 심판대상조항(현행 군형법 제92조의6)의 적용범위에 포함되지 않는다”고 판시하고 있다.
더욱이 강제추행에 대해, 대법원(2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결)은‘상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다’는 입장에 있다.
이러한 사정 하에서는 「군형법」 제92조의6(군형법상 추행죄)의 적용범위를 강제력을 수반하지 않는 ‘선량한 풍속’이라는 사회적 법익의 침해행위에 한정한다고 하더라도 처벌의 공백을 없을 것으로 사료된다.
3) 동성간 비정상적 성적 만족행위에 한정
한편, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결은 “개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행'의 개념과 달리, 「군형법」제92조(현행 제92조의6)에서 말하는 ‘추행’이라 함은 ‘계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등’이라고 전제하면서, ‘피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족행위라고 보기 어려워 군형법 제92조(현행 제92조의6)의 추행에 해당하지 않는다’고 판단하고 있다. 그렇다면, 필자는 「군형법」제92조의6의 처벌대상이 되는 ‘항문성교(계간)이나 그 밖의 추행’에는 강제력에 의하여 개인의 성적자유 또는 강제력에 군기를 해하는 행위는 제외며, 이러한 행위에 대해서는 「군형법」강제추행죄(제92조의2), 준강제추행죄(제92조의3)로 의율함이 마땅하다고 본다. 그리고, 이에 해당하지 않는 추행행위에 대해서는 「성폭력처벌법」제10조에 의해 위계 또는 위력에 의한 추행행위로 의율하고, 그것으로도 부족한 경우에는 형법상 폭행(제260조)으로 처벌하면 족하다고 본다.
4. 결론
구「군형법」제92조의5는 ‘계간이나 그 밖의 추행을 한 사람’을 처벌하도록 규정하였고, 2013년 개정된 현행 「군형법」제92조의6은 ‘항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘그 밖의 추행’의 의미에 대해 헌재결정(2012헌바258결정)의 법정의견이나 대법원(2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결)은 “계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위”라고 하면서, 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 보고 있다. 이는 ‘그 밖의 추행’에 해당하는 행위인지 여부를 판단함에 있어 계간(항문성교)이 그 기준이 될 수 없게 만든다. 이러한 애매모호한 잣대는 이 조항에 대해 또 다시 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있음을 이미 예고하고 있는 것이다.
그러므로, 우리는 헌재결정(2012헌바258)의 소수의견이 지적하는 바와 ‘그 밖의 추행’은 ‘계간에 준하는 행위’로 봄이 타당하다고 본다. 그리고 「군형법」제92조의2, 92조의3에서 강제력을 수반하는 추행행위에 대해 별도의 규정을 두고 있고, 더욱이 현재 실무(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등)가 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함하고, 유형력의 대소강약을 불문’하고 있으므로, ‘상대방의 의사에 반하는 추행’에 대해 처벌의 공백은 생기지 않는다고 본다. 그러므로, 필자는「군형법」제92조의6의 처벌대상이 되는 ‘항문성교(계간)이나 그 밖의 추행’은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위’로서, ‘강제성을 수반하지 않는 당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위인 동성 사이의 성적 행위’에만 적용되어야 할 것으로 본다. 이에 필자는 「군형법」제92조의6의 불명확성을 제거하기 위해서는 이 조항은 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에서 ‘항문성교나 그 밖에 이에 준하는 동성간의 추행’으로 ‘동성간’의 행위가 처벌대상임을 명시하는 것이 바람직하다고 본다.
마지막으로, ‘항문성교나 그 밖에 이에 준하는 동성간의 추행’을 처벌한다고 규정한다고 하더라도, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정의 법정의견(다수의견)이 설시하고 있는 바와 같이‘추행’이라는 개념이 사회적 변화에 따라 동태적 성격 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 6쪽을 가지고 있는데다가, 추행에 해당하는 지 여부가 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반사정을 고려하여 판단 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 7쪽 될 수밖에 없다고 전제하고 있으므로, 시대의 건전한 성적 도덕관념을 형성해 가는 것도 우리의 중요한 과제가 되어야 할 것이다.
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