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군 동성애 실상과 군형법 제92조의6 강화필요성 (지영준 변호사)
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조회: 3,439 작성일: 17-05-04 | ||||||||
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글제목:군 동성애 실상과 군형법 제92조의6 강화․필요성
법무법인 저스티스 대표변호사 지영준
1. 들어가며 : 대선 이슈가 된 군 동성애
가. 군 동성애에 대한 수사
육군중앙수사단은 최근(2017. 4. 14.) 동성간 성행위를 한 군인 32명에 대해 조사하고, 군 검찰에 사건(이하 ‘이 사건’이라 함)을 송치하였는데, 이들 군인은 장교 17명, 부사관 10명, 병사가 5명이라고 보도되었다.1)
그리고, 수사과정에서 육군중앙수사단은 ‘육군본부 계룡대에 근무하는 모 대위가 업무시간에 독신자 숙소에서 어떤 부사관과 동성애 성행위를 한 것을 인지하고, 구속영장을 신청하였으며 2017, 4, 17. 육군보통군사법원 위 대위를 구속’하기도 했다.2)
이 사건에 대해, 동성애를 옹호하는 군인권센터 등 시민단체는 ‘육군참모총장(장준규 대장)이 동성애자 군인을 색출해 형사처벌하라는 지시를 내렸고, 사건 수사 과정에서 대상자들을 상대로 각종 인권침해가 발생했다’고 주장했다.3) 또, 군 수사기관이 동성애자 색출을 위해 ‘함정 수사’를 했다고 폭로했다.4)5)
나. 수사의 단서
군 수사기관이 이 사건 수사를 하게 된 계기는 올해 초 “전방 ◯사단 A병장이 동성 군인과 성관계를 하는 동영상을 SNS(사회관계망서비스)에 올렸고, 육군은 군인이 사이버상에 ‘음란물’을 게시한 것을 인지하고 사실관계를 확인했다”는 것이다.6)
또, 위 언론은 “비슷한 시기에 해당 병사는 더 이상의 관계를 원하지 않는데, 동성 군인이 관계를 계속하려 한다는 사실을 알렸고, 군 헌병대에서는 음란물 게시 건과 해당 병사의 진술을 바탕으로 현역 군인의 동성 간 성관계에 대한 수사에 속도를 내기 시작한 것”이라고 하고 있다.
다. 2017년 대선 이슈
한편, 이 사건은 중앙일보, JTBC, 한국정치학회 주최로 열린 대선후보 초청 토론회에서 ‘주요 이슈’가 되기도 하였다.7)
요약하면, 2017년 대선 유력후보들은 ‘동성애 때문에 차별을 받아서는 안 된다’고 하면서도 ‘동성혼은 사회적 합의가 필요하고, 특히, 군내 동성애는 반대한다’고 하였다.8)
라. 군내 동성애 실상
그럼에도 이 사건 수사를 통해, ① 군내 동성 간 성행위가 만연되어 있으며, ② 스마트폰을 사용하는 군 간부가 다수(多數)를 차지9)하고 있고, ③ 동성애자들은 다수의 상대방과 동성행위를 하고 있으며, ④ 영 내․외를 불문하고 행해지고 있다는 사실이 밝혀지게 되었다.
2. 동성애자에 대한 부대관리와 군형법 제92조의6
가. 부대관리 훈령
1) 주요 내용
국방부의 「부대관리훈령」(2009.5.19. 국방부훈령 제1056호로 제정되고, 2016.7.1. 제1932호로 일부개정 된 것) 제1조는 “이 훈령은「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」(이하‘군인복무기본법’이라 한다)등에 따라 규정과 제도에 의한 부대관리와 운영체계 및 지휘체계를 확립하고 전투임무에 전념할 수 있는 여건을 조성하는데 기여함으로써 ‘강한 전사, 강한 군대’의 기풍을 조성하는데 목적이 있다”고 하고 있다.
그리고, 위 훈령 제4편(사고예방) 제7장 제252조 이하에서는 ‘동성애자 병사의 복무’에 대해 규정하고 있는데, 그 내용의 요지는 다음과 같다.
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제253조(기본원칙) ① 병영 내 동성애자 병사는 평등하게 취급되어야 하며, 동성애 성향을 지녔다는 이유로 차별받지 아니한다. ② 제1항에도 불구하고 동성애자 병사의 병영내에서의 모든 성적행위는 금지된다. 이에 위반한 경우 형사처벌 또는 제4편제6장에 따른 절차 에 따라 징계처분 한다. ④ 지휘관 등은 병영내 동성애자 병사의 고충 및 애로사항을 파악하여 보직·근무여건·생활여건 개선·상담 등의 조치를 하되, 위 병사의 복무부적응이 현저한 경우 현역복무부적합처리 후 전역 조치를 할 수 있다. 다만, 동성애 사유만으로는 현역복무부적합처리를 할 수 없다. 제254조(신상비밀 보장) ① 지휘관 등은 병영 내 병사들에 대하여 성지향성 설문조사 등을 통해 적극적인 동성애자 식별 활동을 할 수 없다. 제256조(차별금지) ② 지휘관 등은 동성애자 병사가 단순히 동성애자임을 스스로 밝히는 경우에 강제 전역조치를 할 수 없다. ③ 지휘관 등은 법령에 위반하여 동성애자 병사에 대하여 강제 채혈및 후천성면역결핍증(AIDS) 검사의 강요를 할 수 없다. |
2) 병영 내에서의 동성애 성적 행위 금지
위와 같이 국방부의 「부대관리훈령」제253조 제1항은 “병영 내 동성애자 병사는 평등하게 취급되어야 하며, 동성애 성향을 지녔다는 이유로 차별받지 아니한다.”고 규정하면서도, 제2항은 “동성애자 병사의 병영 내에서의 모든 성적행위는 금지되고, 이에 위반한 경우 형사처벌 또는 징계처분 한다.”고 하고 있다(훈령 제253조 제1항, 제2항).
나. 군인의 기본권 제한과 「군형법」제92조의6의 의의
1) 군인의 기본권 보호
국가방위와 국민의 보호를 사명으로 하는 군인의 기본권을 보장하고, 군인의 의무 및 병영생활에 대한 기본사항을 정함으로써 선진 정예 강군 육성에 이바지하는 것을 목적으로 제정된 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 (2015.12.29. 법률 제13631호로 제정된 것. 이하 ‘군인복무기본법’이라 함) 제 제10조는 “① 군인은 대한민국 국민으로서 일반 국민과 동일하게 헌법상 보장된 권리를 가진다. ② 제1항에 따른 권리는 법률에서 정한 군인의 의무에 따라 군사적 직무의 필요성 범위에서 제한될 수 있다.”고 규정함으로써, 군인의 기본권은 제한될 수 있음을 예정하고 있다.
나아가, 「군인복무기본법」제27조는 제1항은 ‘군기문란 행위 등의 금지’를 규정하면서, “1. 성희롱·성추행 및 성폭력 등의 행위”를 열거하고 있다.
그리고, 앞서 본「부대관리훈령」제241조는 “1. ‘성폭력’이란 성을 매개로 하여 군기강 문란, 부대단결 저해, 군 위상 실추를 초래하는 행위로써 성범죄, 성희롱, 그 밖에 품위유지 의무를 위반한 행위를 말한다”고 정의하고 있다.
2)「군형법」제92조의6의 적용범위
(1)「군형법」제92조의610)에 대한 위헌심사
「군형법」제92조의6은 “(군형법) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있다.
위 「군형법」제92조의611)에 대해서는 현재까지 세 번에 걸쳐 헌법재판소의 심판대상이 되었던 것이다. 즉 헌법재판소는 ① 헌재 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 결정과 ② 헌재 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 결정에 이어 ③ 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정을 통해 위 조항의 위헌성 여부에 대해 심사를 하였던 것이다.
(2) 군형법상 추행죄의 ‘적용범위’제시
헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정은 ‘심판대상조항(구 군형법 제92조의5)은 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 대한 구성요건요소를 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 그 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익인 점에 비추어, 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 관한 별도의 제한은 없는 것으로 해석되고, 불명확성도 없다고 판시하였다.12)
다만, 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 「군형법」은 제92조의2에 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘준강제추행죄’를 별도로 규정하고 있으므로, 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행은 더 이상 심판대상조항의 적용범위에 포함되지 않는다는 것도 합헌 결정의 중요한 이유 중 하나로 제시했다.13)
(3) 동성 군인사이의 성적행위에 적용
위 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정에서 법정의견은 ‘그 밖의 추행’이란 결국 (폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행을 제외하고) 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하면서 ‘계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위’라며, ‘동성 군인 사이의 성적 행위’가 「군형법」 제92조의6의 의율대상임을 분명히 하였다.
반면, 위 헌재(2012헌바258)결정의 소수견해는 ‘추행’과 ‘음란한 행위’를 준별하여 ‘추행’은 강제력에 의하여 개인의 성적 자유를 침해하는 행위이고, ‘음란한 행위’는 강제성을 수반하지 않으면서 ‘선량한 풍속’이라는 사회적 법익을 침해하는 행위라고 하고 있다.14)
3) 추행과 음란한 행위
(1) 군형법 제92조의6의 적용례
이와 같이 군형법 제92조의6(추행죄)가 ① 개인의 성적자유를 침해하는 추행과 ② 선량한 풍속이라는 사회적 법익을 침해하는 (동성 간의) 음란한 행위라를 포함한 것으로 준별된다고 한다면, 군사법 실무의 운용례를 보면, 지금까지는 ‘강제력에 의한 추행’이 대부분을 차지했다.
(2) 위계 또는 위력에 의한 추행
그런데, 이제 2009년 이후 군형법에서 강제추행죄, 준강제추행죄를 별도로 신설하여 규정하고, 친고죄를 삭제하였으므로, 군사법기관은 종전에 군형법 제92조의2로 처벌하던 많은 사례를 군형법 제92조의2(강제추행), 제92조의3(준강제추행)로 의율하게 될 것이다.
다만, ‘위계 또는 위력에 의한 추행행위’에 관하여는 군형법상 별도의 규정이 없으므로 성폭력처벌법 제10조15)와 군형법 제92조의6(추행죄)가 상상적경합으로 의율될 수 있으며, 이 경우 선택형으로 ‘벌금형’이 규정된 성폭력처벌법 제10조는 무력화될 것으로 보인다.
(3) 합의에 의한 동성 간의 성행위
개인의 성적자유를 침해하는 추행(강제추행 등)에 비하여, ‘합의에 의한 동성애 성행위’또는 ‘(동성 간의) 음란한 행위’는 처벌된 례가 많지 않았으나, 위 헌재결정의 의의는 바로 여기에 있다고 해도 과언이 아니다.
더욱이 위 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정에서 법정의견은 「군형법」 제92조의6의 의율대상은 (강제추행, 준강제추행을 제외한)‘계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위’라는 것을 분명히 하였다는 점에서 그 의의가 더 커 보일 수도 있겠다.
다. 이 사건 동성애 수사와 군형법 제92조의6
1) 이 사건 동성애 수사와 법 적용례
앞서 언급한 바와 같이, 최근까지 군사법기관에서 「군형법」 제92조의6로 의율하여 처벌된 례는 ‘개인의 성적 자유를 침해’하는 (강제력이 수반되거나 또는 위력에 의한) 추행이 대부분을 차지하고, 군인들 사이에‘합의’에 의한 동성 간의 추행에 대해서는 숨겨진 범죄로서, 수사기관에 의해 인지가 어려워 처벌된 례가 미미했던 것이다.
그런데, 최근 군인 32명(장교 17명, 부사관 10명, 병사 5명)이 ‘합의’된 동성간 성행위로 적발되어 수사대상이 된 이 사건은 「군형법」 제92조의6의 존재의의에 대해 다시 한 번 상기시키는 계기가 될 것으로 보인다.
2) 「군형법」제92조의6에 대한 위헌 심사
다른 한편, 「군형법」제92조의6에 대한 헌법재판소의 2016. 7. 28.자 2012헌바258 결정이 있은 지 채 1년도 안된 시점에 인천지법 형사8단독 이연진 판사는 2017. 4. 6. 군대 내 동성애 행위를 처벌하도록 규정한 군 형법 조항에 대해 헌법재판소에 위헌심판을 제청했다고 6일 밝혔다.16)
언론 보도에 의하면, “재판부는 법 조항에서 ‘그 밖의 추행’이란 부분이 정확히 어떤 추행을 말하는지가 모호해 위헌 소지가 크다”며 “성 정체성을 군 면제 사유로 인정하지 않고 군 복무를 강제하면서도 군인 간의 합의된 성행위를 금지하는 것은 성적 자기 결정권 침해”라고 설명했고, 이어 “동성 간 성교가 군에 끼치는 직접적인 위험이 있다고 보기도 어렵다”며, “군 형법 조항은 이성 간 성적 행위는 정상적으로 간주하고, 그렇지 않은 성 소수자의 행위는 비정상적인 것으로 간주해 평등의 원칙에도 반한다”고 덧붙였다고 하고 있다.17)
(한편, 필자 역시 헌재 2016. 7. 28.자 2012헌바258 결정이 있은 후, 3개 시민단체가 2016. 8. 29. 서울 여의도 국회도서관에서 공동개최한 ‘군형법 92조 6 합헌 판결의 의미와 과제’ 포럼에서 「군형법」 제92조의6은 또 다시 위헌심사의 대상이 될 수밖에 없음을 경고18)한 바 있다.)
지금까지 진행된 세 차례의 헌법재판소의 위헌심사가 주로 ①‘항문성교 그 밖의 추행’으로 규정된 이 조항에서 ‘그 밖의 추행’이란 부분의 불명확성을 주된 원인으로 하는 것이었다면, 이 사건 수사를 계기로 이에 덧붙여 이제 ②‘군인 간의 합의된 동성간의 성교’를 처벌하는 것이 평등원칙에 위반되는 지 여부가 헌법재판소의 중요한 위한 심사 기준이 될 것으로 보인다.
그러므로 아래에서는 이러한 관점에서 「군형법」 제92조의6의 존재의의를 논해 보고자 한다.
3.「군형법」제92조의6의 필요성과 존재의의
가. 군형법 제92조의6의 적용과 문제의 제기
1) 적용례와 이 사건의 의의
앞서 언급한 바와 같이 군인 상호간 ‘합의’된 동성 간의 성행위는 수사기관에 인지되는 것이 어렵다. 그러므로 지금까지 합의된 동성간의 성행위가 군형법 제92조의6으로 의율된 예는 ‘동성애 성향이 강한 A병사가 병영 내에서 다른 병사에게 동성애 또는 추행을 시도했을 때, 그 것을 거부한 B병사가 있을 때에만, B병사의 고소로 수사가 개시되는 것이고, 이 때 피의자인 A병사를 수사하면서, 지금가지 호기심으로 거부하지 않거나 적극적으로 응한 C, D, E 병사들이 합의된 동성애로 처벌될 수 있었던 것이다.
그런데, 이 사건은 “병사가 동성 군인과 성관계를 하는 동영상을 SNS에 올린 것을 수사기관이 인지하게 된 것”이 수사의 단서가 되었던 것이며, 병영 내에서 ‘병사’의 스마트폰 소지가 금지되어 있다는 점에서 이 사건은 상당히 예외적인 사례가 될 것이다.
다만, 군 간부(장교, 부사관)들의 경우에는 스마트폰 앱을 통해 ‘합의’된 동성애가 행해지기 쉬운 환경에 노출되어 있다. 이 사건에서도 적발된 32명 중 군 간부가 다수를 차지한 것은 스마트폰을 통해 앱에 접근이 용이하기 때문으로 사료된다.
2) 문제의 소재
그런데, (스마트폰 앱을 사용하기 제한된) 병사들의 경우에는 주로 ‘병영 내’에서 동성애 행위가 발생될 가능성이 많고, 군 간부들의 경우에는 ‘병영 외’에서 동성애 행위가 행해 질 것이다.
여기서, ‘병영 외’에서 행해지는 ‘동성애’군인들 사이의 성관계를 처벌한다고 하는 경우, 병영 외에서 행해지는 ‘이성애’는 처벌되지 않는다는 점에서 동성애와 이성애를 차별하고 있어, 평등원칙에 반하다는 것이 문제로 제기될 수 있다.
이 논의는 결국 ‘동성애’와 ‘이성애’를 차별할 합리적 이유가 있느냐의 문제로 귀착될 것이다.
나. 군인 동성간의 성행위에 대한 처벌의 정당성
1) 보호법익이 사회적 법익임
(1) 헌법재판소의 입장 :「군형법」상 강제추행과 추행죄의 관계
앞서 여러 번 살펴 본 바와 같이 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정에서 법정의견은 “2009년 법률 제9820호로 개정된 구 「군형법」은 제92조의2에 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘준강제추행죄’를 별도로 규정하고 있으므로, 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행은 더 이상 심판대상조항(현행 군형법 제92조의6)의 적용범위에 포함되지 않는다”고 판시하면서, 군형법상 강제추행죄와 추행죄의 관계에 대해 분명한 자리매김을 하였다.
그리고, 군형법상 추행죄(92조의6)는 그 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익임을 분명히 하고 있다.19)
(2) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결의 관점
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결 역시 “군형법 제92조(현행 제92조의6)의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다( 대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 , 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 전원재판부 결정 등 참조)”고 판시하고 있다.
따라서 “개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이지만( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 , 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결 , 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 등 참조), 군형법 제92조 에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다”고 판시하고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결).
(3) 소결론
이와 같이 보호법익을 개인적 법익과 사회적 법익으로 구별하는 실익은 ‘피해자의 승낙’은 원칙적으로 개인이 처분할 수 있는 개인적 법익에 한해서만 인정될 수 있기 때문이다.20)
결국, 군형법 제92조의6의 보호법익이 ‘사회적 법익’으로 보는 한, 당사자간의 ‘합의’에 의한 동성간의 성행위도 처벌되는 것이다.
이러한 점은 ‘성매매’또는 ‘음행매개죄’, ‘도박죄’의 경우 합의여부와 관계없이 처벌되는 것과 마찬가지이다.
2) 이성애와 차별의 합리성
(1) 문제점
위와 같이 군형법 제92조의6을 사회적 법익으로 보고 ‘합의’여부와 상관없이 처벌한다고 하더라도, 여전히 남는 문제는‘이성간의 성행위’는 처벌하지 않는데, 동성간의 성행위, 특히 병영 외에서 행해지는 동성간의 성행위를 처벌하는 것이 차별에 해당하지 않는지 여전히 문제될 수 있다.
필자는 이 문제는 결국 ‘동성혼의 합법화’ 논의와 같은 관점에서 논의되는 것이라고 사료된다.
(2) 혼인제도와 이성간의 성행위
군에서 이성군인들 사이에서 교제하고 결혼까지 하게 되는 것은 크게 축복받는 일임에 틀림없다. 그런데, 군대에서 (일부 종교에서의 교리와 같은) 혼전 순결을 강요하는 것은 아니지만, 현실적으로 ‘이성 군인들 사이’에서 혼전 성관계가 자유로운 것 같지는 않다.21)
그럼에도 불구하고, 이성 군인들 사이에 혼전 성관계가 이루어 졌을 때 ‘합의’된 성관계의 경우에는 처벌할 수 없을 것이다. 이것은 순전히 개인적 법익인 ‘성적 자기결정권’의 문제로 이해될 것이다.
그런데, 만약 이성간의 성행위 임에도 그 것이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익과 관련된 경우에는 처벌 될 수도 있을 것이다. 그럼에도 「군형법 제92조의6은 ‘동성간의 행위’에만 적용된다는 것이 헌법재판소와 대법원의 해석으로 보인다.
(3) 다자(多者)간 성행위
그런데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 군인들의 사례(입건된 32명)의 경우를 보면, 군인 동성애자들은 (이성간의 성행위와 달리) 다수의 상대방과 성행위를 하고 있음이 드러났다.
필자는 이 점이 동성애자들의 성행위와 이성애자들의 성행위와 차이가 나는 중요한 요소 중에 하나라고 본다.
물론, 동성애자들의 경우에도 ‘한 명’의 상대와 깊은 사랑의 관계를 유지할 수도 있을 것이다. 그러나, 이 사건의 경우와 같이 군인들 사이에서 동성애 성행위가 (결혼을 전제로 한 이성간의 성행위와 같이) 한 명의 상대와 성행위를 지속적으로 유지한다고 보여 지지는 않는다는 점이다.
이러한 점에서도 대법원이나 헌법재판소가 동성 간의 성행위를 정상적인 성기간의 결합(성교)이 아닌 비정상적인 행위라고 보는 것일 수도 있을 것이다.
이와 같이 다자간의 비정상적인 성교(정확하게는 유사성교행위)의 경우에는 AIDS 등 질병에 취약할 수밖에 없을 것이다.
(4) 소결론
군인은 군 복무를 위해 국가에 담보된 몸으로(군인복무기본법 제10조제2항), 일정한 경우에는 ‘자해행위’도 처벌될 수 있는 것이다(군형법 제42조).
이와 같은 관점에서 군인들 동성해자 상호간 신체, 특히 항문을 해 할 수 있는 성행위는 금지되어야 할 합리적 이유가 있다고 본다.
그렇다면, 군인이 질병에 취약한 행위는 영 내 외를 불문하고 금지되어야 할 것이다.
다. 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게
1) 차별과 평등
동성애 운동가들은 ‘동성애는 틀린 것이 아니라, 다른 것이다’라고 주장한다. 우리는 ‘동성애 성행위가 틀리다’라고 말하지 않는다. 다만, 정상적인 성행위가 아니라고 할 뿐이다. 동성애운동가들이 주장하는 바와 같이 “동성애는 틀린 것이 아니라, (이성애)와 다른 것”이라고 한다면, 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것이 평등원칙에 부합하는 것이다.
2) 이성혼과 동성혼이 본질적으로 다른 점
국가가 ‘혼인과 가족제도’를 보장하는 이유는 혼인을 통해 ‘다음 세대’가 생산되는 것일 것이다. 그런데, 동성결혼은 ‘다음세대를 출산하지 못한다. 이 점이 국가가 동성결혼을 보호하지 않는 본질적 요소이라고 본다.
이와 같이 다음 세대의 출산이 보장되지 않는 동성혼을 이성혼과 동등하게 대우할 수 있다는 말인가.
이와 같이 혼인은 다음 세대를 출산하는 것이 본질적 요소라고 보는 필자의 관점에서는 혼인과 출산, 다음세대의 인권을 돌보기도 바쁜 국가가 이와 달리“혼인 전 성행위”를 국가가 보호하고 제도화 해야 할 의무는 없다고 본다.
4. 결론
구「군형법」제92조의5는 ‘계간이나 그 밖의 추행을 한 사람’을 처벌하도록 규정하였고, 2013년 개정된 현행 「군형법」제92조의6은 ‘항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있다.
여기서 ‘그 밖의 추행’의 의미에 대해 헌재결정(2012헌바258결정)의 법정의견이나 대법원(2008. 5. 29. 선고 2008도2222판결)은 “계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위”라고 하면서, 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 보고 있다. 이는 ‘그 밖의 추행’에 해당하는 행위인지 여부를 판단함에 있어 계간(항문성교)이 그 기준이 될 수 없게 만든다.
이러한 애매모호한 잣대는 이 조항에 대해 또 다시 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있음을 이미 예고하고 있는 것이다.
그러므로, 우리는 헌재결정(2012헌바258)의 소수의견이 지적하는 바와 ‘그 밖의 추행’은 ‘계간에 준하는 행위’로 봄이 타당하다고 본다.
그리고 「군형법」제92조의2, 92조의3에서 강제력을 수반하는 추행행위에 대해 별도의 규정을 두고 있고, 더욱이 현재 실무(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등)가 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함하고, 유형력의 대소강약을 불문’하고 있으므로, ‘상대방의 의사에 반하는 추행’에 대해 처벌의 공백은 생기지 않는다고 본다.
그러므로, 필자는「군형법」제92조의6의 처벌대상이 되는 ‘항문성교(계간)이나 그 밖의 추행’은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위’로서, ‘강제성을 수반하지 않는 당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위인 동성 사이의 성적 행위’에만 적용되어야 할 것으로 본다.
이에 필자는 「군형법」제92조의6의 불명확성을 제거하기 위해서는 이 조항은 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에서 ‘항문성교나 그 밖에 이에 준하는 동성간의 추행’으로 ‘동성간’의 행위가 처벌대상임을 명시하는 것이 바람직하다고 본다.
마지막으로, ‘항문성교나 그 밖에 이에 준하는 동성간의 추행’을 처벌한다고 규정한다고 하더라도, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정의 법정의견(다수의견)이 설시하고 있는 바와 같이‘추행’이라는 개념이 사회적 변화에 따라 동태적 성격22)을 가지고 있는데다가, 추행에 해당하는 지 여부가 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반사정을 고려하여 판단23)될 수밖에 없다고 전제하고 있으므로, 시대의 건전한 성적 도덕관념을 형성해 가는 것도 우리의 중요한 과제가 되어야 할 것이다.
1) 국민일보 2017. 4. 18.자 “군 동성애 조사에 ‘인권침해’ 적반하장”
2) 국민일보 2017. 4. 17.자 군 간부가 SNS에 軍 동성애 영상 파문… 바른군인권연구소 등 “근절” 촉구
3) 연합뉴스 2017. 4. 13.자 “군인권센터 "육참총장이 '동성애 군인 색출해 처벌' 지시"
4) 중앙일보 2017. 4. 17.자 "군, 동성애자 색출 위해 함정 수사했다"
5) 연합뉴스 2017. 4. 17.자 "軍, 동성애자 색출 함정수사 의혹…인권위 제소할 것"
6) KBS 2017.4.13.자 보도 “동성애자 군인 색출하라?”…성적 취향의 자유와 군 기강확립
http://news.kbs.co.kr/news/view.do?ncd=3463340&ref=D
7) 중앙일보 2017.4.25. [대선 4차 TV토론]문재인, 홍준표 "동성애 반대하느냐" 질문에 "그렇다" 동성애 반대 뜻 밝혀
http://news.joins.com/article/21513568
8) 연합뉴스 2017. 4. 27. 文 "'동성혼' 사회적 합의 필요…軍내 동성애 반대"(종합)
9) KBS 2017.4.13.자 보도 “동성애자 군인 색출하라?”…성적 취향의 자유와 군 기강확립
10) 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조, 구 군형법 제92조의5(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것)
11) 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 군형법에서는 제92조의2에 폭행이나 협박으로 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(이하 ‘군인’이라고만 한다)을 추행한 사람을 처벌하는 ‘강제추행죄’를, 제92조의3에 ‘군인’의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사람을 처벌하는 ‘준강제추행죄’를 별도로 신설하고, 제92조의8에 이들 범죄를 친고죄로 규정하는 한편, 종전에 제92조에 규정되어 있던 ‘추행죄’를 제92조의5(심판대상조항)로 이동하여 “계간(鷄姦)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 법정형을 높이고 친고죄의 대상에서는 제외하였다.
그 후 2013년 법률 제11734호로 개정된 군형법은 기존의 친고죄 규정을 삭제하는 한편, 기존의 추행죄를 제92조의5(심판대상조항)에서 제92조의6으로 이동하면서 “제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여, 추행행위의 객체를 ‘군인’으로 명시적으로 한정하고, 통상 남성 사이의 성교행위를 지칭하는 용어인 ‘계간’을 ‘항문성교’로 바꾸어 규정하였다.
12) 헌재 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정문, 7쪽
13) 청구인은 당해 사건에서 폭행·협박에 의하여 추행을 하였음에도 심판대상조항(구 군형법 제92조의5)을 적용하여 기소할 수 있었던 것은 심판대상조항의 불명확성을 반증하는 것이라고 주장하나, 폭
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